A trabalhadora havia se candidatado para a vaga de operadora de loja. Uma vez aprovada, ao ser orientada a apresentar os documentos para isso, foram solicitados um exame de gravidez e uma certido de antecedentes criminais.

Quanto certido de antecedentes criminais, o TST fixou a tese para a sua isso, no julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo n IRR-243000-58.2013.5.13.0023. Ela pode ser exigida quando houver previso legal ou em razo da natureza do servio ou do grau especial de confiana exigido, como para empregados domsticos, cuidadores de menores, idosos e pessoas com deficincia, em creches, asilos ou instituies afins, motoristas rodovirios de carga, empregados da agroindstria no manejo de ferramentas perfurocortantes, bancrios e afins, para trabalho com substncias txicas, entorpecentes e armas ou com informaes sigilosas. Fora destas hipteses, a exigncia causa dano moral presumido, independentemente do empregado ter sido itido.

A exigncia do exame de gravidez, por outro lado, suscita algumas observaes. Um exame que revele o estado positivo ou negativo de gravidez de uma mulher revela um aspecto da sua sade naquele momento. Trata-se portanto de um dado relativo sade de uma pessoa identificada, inserindo-se na definio de dado sensvel da Lei Geral de Proteo de Dados – LGPD (Lei n 13.709/2018).

Sabe-se que a LGPD institui uma srie de normas e padres para o tratamento de informaes de pessoas naturais, constituindo tratamento de dados tanto a coleta e o armazenamento, como a avaliao da informao para tomada de deciso. Em se tratando de dados sensveis, como o caso de dados relativos sade, as regras so mais estritas e so maiores as exigncias para a proteo dos direitos dos titulares.

As operaes de tratamento de dados s podem ocorrer se fundadas em alguma das hipteses elencadas na LGPD, encontrando-se no art. 11 aquelas que autorizam o tratamento dos dados pessoais sensveis.

Em princpio, os dados sensveis exigem o consentimento do seu titular para serem tratados. Sem o consentimento, o tratamento somente pode acontecer se for demonstrada a sua indispensabilidade para alguma das outras hipteses listadas no inciso II do art. 11 da LGPD.

Para os dados sensveis, no h previso das hipteses legais de necessidade para execuo de contrato, nem para atender a legtimo interesse do responsvel pelo tratamento (controlador) ou de terceiro, como ocorre para os dados comuns. Logo, o contrato de trabalho no serve de fundamento para a coleta e o armazenamento de dados sensveis, como os de sade.

Outros exames issionais podem ser tratados com base na necessidade de cumprimento do dever legal do empregador de providenciar e guardar os resultados destes exames. Trata-se de exames clnicos, fsicos e mentais, que tm o objetivo de identificar a aptido do candidato para desenvolver as atividades da funo para a qual ser contratado. O exame de gravidez a no se enquadra.

Alm disso, o tratamento de dados pessoais deve observar vrios princpios, dentre eles o da no-discriminao, que veda o tratamento de informaes pessoais com fins discriminatrios ilcitos ou abusivos. A finalidade por trs do pedido do exame de gravidez justamente preterir a mulher gestante, em favor de outro candidato.

Tudo aqui mencionado aplicvel a todos os dados pessoais definidos pela LGPD como sensveis: dados relativos a origem racial ou tnica, convico religiosa, opinio poltica, filiao a sindicado ou organizao religiosa, filosfica ou poltica, sade, vida sexual, dado gentico ou biomtrico.

No caso do exame de gravidez, a Lei n 9029/1995 veda a sua exigncia para efeitos issionais ou de permanncia no emprego, tipificando como crime.

Alm da esfera criminal, e do j exposto acima, a exigncia do exame de gravidez tambm viola a LGPD quanto aos princpios da boa f e da finalidade, posto no ser esta legtima, representando infrao istrativa.

A imposio ilegtima de apresentao deste dado pessoal ainda fere o direito fundamental constitucional proteo de dados, que visa a proteger a pessoa humana nas diversas dimenses da sua personalidade, sendo a conduta vel de condenao judicial ao pagamento de indenizao por danos morais.